Я уверена: чем больше людей будут задумываться о судьбах мира, тем скорее победит мир на планетеСаманта Смит
Адвокатское бюро «Михайленко и партнеры»

Олег Михайленко: "В последнее время наблюдается тенденция увеличения прессинга на бизнес со стороны надзорных органов"

27.07.2016

Олег Михайленко: "В последнее время наблюдается тенденция увеличения прессинга на бизнес со стороны надзорных органов"

Журнал РБК обратился к старшему партнеру Бюро Олегу Михайленко за экспертным мнением по вопросу привлечения судом к административной ответственности ООО "Белый медведь" по заявлению Россельхознадзора за "фальсификацию молочного продукта жирами не молочного происхождения". 

Поскольку в статью попали лишь выдержки заключения, его полный текст мы решили разместить здесь.

Вспомнились слова нашего премьера Медведева Д.А.: "Ну вы держитесь там".
Вначале хотелось бы отметить, что в последнее время наблюдается тенденция увеличения прессинга на бизнес со стороны надзорных органов путем проведения проверок по каждому надуманному поводу с обязательным составлением протоколов об административных правонарушениях с последующим привлечением к административной ответственности. Причем эта тенденция тем более проявляется, чем больше проблем наши государственные и муниципальные органы испытывают с пополнением соответствующих бюджетов. При этом всему этому предшествовало ужесточение санкций по административным составам, по которым к ответственности привлекают бизнес сообщество. Уже никто не скрывает, что административные штрафы рассматриваются как альтернатива выпадающих доходов бюджетов. И это все происходит в то время, когда даже самым недалеким людям стало понятно, что в нашей стране необходимо кардинально менять внутреннюю финансовую политику, направив ее, прежде всего, на защиту и поддержку отечественного производителя, создающего прибавочный продукт. Вместо этого, надзорные органы устраивают своего рода охоту на скальпы предпринимателей. Все это напоминает некое соцсоревнование по выполнению планов взыскания штрафов, для чего органы власти требуют от государства еще больших компетенций. Причем складывается впечатление, что соревнуются, скорее, руководители министерств, в чье подчинение входит та или иная надзорная служба.

Случай с ООО "Белый медведь" не исключение. Согласно материалам дела Арбитражного суда РО № А53-13171/2016, ООО "Белый медведь" было привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.44 КоАП РФ, ну или как его любят называть по современному КРФ об АП, т.е. за недостоверное декларирование соответствия продукции.

Суть дела в следующем: проведя проверку изъятой продукции, якобы произведенной ООО "Белый медведь", и установив несоответствие соотношения олеиновой жирной кислоты к миристиловой и линолевой к миристиловой, пришли к выводу о том, что эта продукция не соответствует ГОСТу 32261-2013 «Масло сливочное. Технические условия». А поскольку ООО "Белый медведь" заявило в своей декларации на соответствие своей продукции этому ГОСТу, то вот вам формально налицо чистая ч. 1 ст. 14.44 КоАП РФ.

Но как говориться дьявол в деталях.

Во-первых, где и как изымалась эта продукция?

Как обычно Россельхознадзор изымает продукцию не у субъекта, которого потом привлекает к ответственности, а у третьих лиц без вызова лица, в отношении которого составляется потом протокол. Это стандартная ситуация, и почему то суды просто игнорируют тот факт, что тем самым нарушаются права лиц, привлекаемых к ответственности, поскольку они не имели возможности ни наблюдать за процессом правильности и правомерности изъятия, ни возражать против противоправных действий, ни давать свои пояснения, ни пригласить квалифицированного юриста. О чем вы, о каких-то правах? Да это все уже не важно сегодня, глупости все это. Зачем их звать, только мешать будут очень занятым людям в их очень важной работе.

Во-вторых, действительно нет доказательств, что эта продукция произведена именно ООО "Белый медведь", а не является каким-нибудь фальсификатом. Также не представлено доказательств, что именно эту продукцию ООО "Белый медведь" декларировало на соответствие указанному ГОСТу. А ведь согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ суд обязан установить имело ли место событие правонарушения. А согласно ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Доказательств тому, что эта продукция произведена именно ООО "Белый медведь" и не является фальсификатом и что именно ее декларировало ООО "Белый медведь" Россельхознадзор не представил. А суд просто исходит из факта, что это продукция ООО "Белый медведь", только потому, что так сказал Заратустра, т.е. Россельхознадзор. Суды последнее время вообще не удосуживаются исследовать доказательственную базу по делу. Для них самое главное доказательство – это протокол об административном правонарушении, составленный должностным лицом. Написано там, что нарушил – значит нарушил. Чего тут еще думать и сомневаться? А то, что согласно ст. 1.5. КоАП РФ, устанавливающей принцип презумпции невиновности, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина и лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело, – так это все ерунда. О чем это я, о презумпции невиновности? Опять глупости какие-то.

Ну и в третьих, самый главный вопрос: о компетенции Россельхознадзора. Это самое сложное. Потому что в вопросах компетенции государственных органов нормативная база представляет собой такой дремучий лес, что профессиональный юрист заблудится, что там до простого человека. Но попробуем выбраться из него. А компасом нам будет Постановление Правительства РФ № 201 от 08.04.2004 «Вопросы Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору», ведь Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору это и есть Россельхознадзор, что можно увидеть, хотя бы на ее официальном сайте.

Итак, что нам пишет суд о компетенции Россельхознадзора? Идет ссылка на п. 1 ст. 5 Закона РФ от 14.05.1993 № 4979-1 «О ветеринарии» и п. 1 ст. 13 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов». Но там ничего не сказано о том, что именно Россельхознадзор уполномочен проводить как ветеринарный надзор, так и государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий. Там, как и во всех остальных подобных актах речь идет об уполномоченных органах. Но кто они?

Не спасает и дальнейшая ссылка суда на п. 8.1.3 Приказа Минсельхоза РФ от 04.10.2012 г. № 527 «Об утверждении Типового положения о территориальном органе Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору», согласно которому территориальные органы Россельхознадзора осуществляют государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий в пределах своей компетенции, в том числе за соблюдением требований к качеству и безопасности зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, побочных продуктов переработки зерна при осуществлении их закупок для государственных нужд, ввозе (вывозе) на территорию Таможенного союза, а также при поставке (закладке) зерна и крупы в государственный резерв, их хранении в составе государственного резерва и транспортировке.

Ну, во-первых, Минсельхоз не может перепрыгнуть федеральное законодательство и выдать территориальным подразделениям подчиненной ему службы компетенцию, которой они не обладают. Во-вторых, речь в основном идет о безопасности зерна, крупы, комбикормов. А в-третьих, и в самых главных, ключевым и главным выражением в этом пункте является: «в пределах своей компетенции». Остальные подпункты п. 8.1. этого Приказа, устанавливающие правомочия территориальных органов Россельхознадзора не имеют к данному случаю никакого отношения.

Так, а где же ее пределы, этой компетенции? Ведь вполне очевидно, что компетенция Территориального органа Россельхознадзора не может быть больше компетенции самого Россельхознадзора. А вот пределы компетенции Россельхознадзора как раз и установлены в Постановлении Правительства РФ № 201 от 08.04.2004 «Вопросы Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору», где в п. 1 указано, что Россельхознадзор является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере ветеринарии, карантина и защиты растений, земельных отношений (в части, касающейся земель сельскохозяйственного назначения) (далее - закрепленная сфера деятельности).

В п.п. д) п. 6 указанного Постановления говорится, что Россельхознадзор осуществляет надзор за соблюдением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами законодательства Российской Федерации в закрепленной сфере деятельности, в том числе: надзор за выполнением ветеринарно-санитарных требований по безопасности продукции животного происхождения.

Давайте теперь за всем этим вспомним, в чем претензия Россельхознадзора? Его лабораторные исследования установили, что исследуемая продукция не соответствует ГОСТу по каким параметрам? Соотношение олеиновой жирной кислоты к миристиловой и линолевой к миристиловой. Простите, еще раз, каким, каким?

А какое отношение к этому имеют вопросы ветеринарии, вообще, и ветеринарно-санитарные требования по безопасности продукции животного происхождения, в частности?

Надеюсь никому не нужно объяснять, что такое ветеринарно-санитарные требования безопасности. А если нужно, то обратимся хотя бы к Википедии: Ветеринария (от лат. vetrinarius, ветеринарная медицина) – это отрасль науки, которая занимается профилактикой, диагностикой и лечением болезней, а также расстройствами и травмами животных. Также надеюсь, очевидно всем, что вопросы карантина и защиты растений, а также земельных отношений тут точно не причем.

Напомню, ООО "Белый медведь" было привлечено за недостоверное декларирование соответствия продукции. А теперь зададимся вопросом, какое отношение такое несоответствие имеет опять же к ветеринарии, вообще, и ветеринарно-санитарным требованиям по безопасности продукции животного происхождения, в частности?

Попробуем разобраться, что такое соотношение олеиновой жирной кислоты к миристиловой и линолевой к миристиловой. Вновь обратимся к той же Википедии:

Олеиновая кислота – мононенасыщенная жирная кислота. Относится к группе омега-9 ненасыщенных жирных кислот. Содержится во многих животных жирах в виде сложных эфиров — глицеридов: говяжьем жире (41—42 %), в свином (37—44 %), в тресковом (30 %), а также содержится во многих растительных маслах: масло сасанквы (85—89 %), масло лесного ореха (70—84 %), масло камелии (80 %), масло бурити (Mauritia Vinifera) (79 %), масло папайи (79 %), масло марулы (70—78 %), масло моринга (71 %), миндальное масло (64—82 %), оливковое масло (55,0—83,0 %), масло асаи (60 %), масло орехов Кешью (60 %), масло авокадо (59—75 %), масло абрикосовых косточек (58—74 %), арахисовое масло (66 %), масло Персиковых косточек (55—75 %), фисташковое масло (51—54 %), масло орехов макадамии (50—67 %), масло мякоти пекуи (54 %), масло андиробы (Carapa guianensis) (50,5 %), масло дерева ним (50 %), масло путерии (50 %), Аргановое масло (48 %), масло косточек пекуи (46 %), овсяное масло (46 %), масло калодендрума капского (Calodendrum capense) (45 %), масло понгамии (44,5—71 %), масло орехов пекан (43—51 %), масло купуасу (44 %), масло манго (43 %), масло авелланского ореха (42 %), масло ши (40—45 %), подсолнечное масло (14,0—39,4 %, высокоолеиновое 61,0—69,8 %), горчичное масло (22—30 %), масло бразильского ореха (38 %), масло дерева сал (37—43 %), кунжутное масло (37—42 %), тыквенное масло (35—47 %), пальмовое масло (35—45 %), масло какао (34—36 %), масло расторопши (30 %), кукурузное масло (24—42 %), масло кокум (Garcinia indica) (30—42 %), масло орехов иллипа (Shorea stenoptera) (32—38 %), рисовое масло (32—38 %).

Линолевая кислота - одноосновная карбоновая кислота. Относится к омега-6-ненасыщенным жирным кислотам. Содержание в животных жирах (%): говяжий жир (Корова) 2,0—5,0; бараний жир (Бараны) 3,0—4,0; свиной жир (Свиньи) 3,0—8,0. Широко распространена в растительных маслах (%):сафлоровое масло (Carthamus tinctorius-) 73-79, масло виноградных косточек 58-78 (Vitis), кедровое масло (Cedrus) 72 , масло энотеры (Oenothera) 65-75, подсолнечное масло (Helianthus) 46,0—60 , маковое масло (Papaver) 60-65, масло расторопши (Silybum marianum) 61-62 , масло бойзеновой ягоды (Rubus ?loganobaccus) 59, масло черного тмина (Nigella sativa) 56, масло пассифлоры (Passiflora) 55-80, конопляное масло (Cannabis) 55, масло зародышей пшеницы (Triticum) 54-58, масло ежевики (Rubus) 54, масло малиновых косточек (Rubus idaeus) 50-62, соевое масло (Glycine max) 50-62, кукурузное масло (Zea mays) 34-62, масло морошки (Rubus chamaemorus) 46, масло семян смородины (Ribes) 45-50, масло черного кофе (Coffea) 45, масло семян шиповника (Rosa) 43,6-48, хлопковое масло (Gossypium) 40-55, масло орехов кукуй (Aleurites moluccana) 40-43, масло орехов пекан (Carya illinoinensis) 37-45, масло черники (Vaccinium myrtillus) 37, масло клюквы (Oxycoccus) 35-40, масло инка инчи (Plukenetia volubilis) 35, овсяное масло (Avena) 35, брусничное масло (Vaccinium vitis-idaea) 35, рисовое масло (Oryza) 32-47, масло баобаба (Adansonia digitata) 32, фисташковое масло (Pistacia) 31-35, кунжутное масло (Sesamum) 30-47, тыквенное масло (Cucurbita) 30-45, масло бораго (Borago) 30-42, масло калодендрума капского (Calodendrum capense) 29, абрикосовое масло (Prunus armeniaca) 25-30, масло орехов кешью (Anacardium occidentale) 20, кокосовое масло (Cocos nucifera) 1,5—2,6, касторовое масло (Ricinus communis)) 2—3, кориандровое масло (Coriandrum sativum) 7,0—7,5, горчичное масло (Sinapis) 14,5—20.

Миристиловая кислота - одноосновная предельная карбоновая кислота. Получают, в основном, из мускатного масла, состоящего, главным образом, из твёрдого триглицерида миристиновой кислоты и добываемого прессованием орехов мускатного дерева (Myristica moschata), a также из масла плодов других видов рода Myristica омылением и перегонкой в разрежённом пространстве.

В судебном решении читаем: "Пунктом 7.17.5.2. указанного ГОСТа установлено, что фальсификацию жировой фазы масла жирами немолочного происхождения устанавливают по результатам сравнения полученных соотношений массовых долей метиловых эфиров жирных кислот (или их сумм) с показателями, указанными в таблице 4. Если значение хотя бы одного из соотношений массовых долей метиловых эфиров жирных кислот (или их сумм) выходит за установленные границы соотношений, указанных в таблице 4, то это свидетельствует о фальсификации жировой фазы масла жирами немолочного происхождения".

Так значит нарушение связано с фальсификацией жировой фазы масла жирами немолочного происхождения. Ну допустим. Тогда еще раз задам глупый вопрос, причем тут ветеринария, вообще, и ветеринарно-санитарные требования по безопасности продукции животного происхождения, в частности?

Совершенно очевидно, что речь идет о несоответствии продукции, и не важно, кто ее произвел, ГОСТу по физико-химическим показателям, а не по ветеринарно-санитарным требованиям безопасности. Что прямо указывает на то, что Россельхознадзор умышленно превысил свою компетенцию, так как это уже компетенция Роспотребнадзора. Это Роспотребнадзор должен был выяснять, произведена ли эта продукция самим ООО "Белый медведь" или это фальсификат, а если и произведена, то декларировал он ее на соответствие ГОСТу или делал ее по своим ТУ.

В 15 арбитражном апелляционном суде дело рассматривается судьей Смотровой Н.Н. Это очень грамотная и квалифицированная судья. Будем надеяться, что справедливость восторжествует.